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社会组织登记法律制度研究

——以《行政许可法》的实施衔接为视角

李煜兴

    摘  要:登记制度是社会组织管理的基础与核心。在法律属性上,社会组织登记属于《行政许可法》所规定的“登记许可”事项。《行政许可法》作为规范和调整行政许可设定与实施的一般性法律,理应适用于社会组织登记管理领域。但由于《社会团体登记管理条例》等行政法规未能及时修订,导致作为上位法的《行政许可法》与专门规范社会组织登记管理的行政法规之间,在规范内容和实施衔接上存在一定脱节与冲突。研究报告在规范分析和实证研究的基础上,着眼于与《行政许可法》的衔接实施,提出完善社会组织登记制度的对策建议,为社会组织行政法规的修订完善提供参考。

   关键词:社会组织  行政许可  登记管理  对策建议

引  言

登记制度是社会组织管理的基础与核心。《社会团体登记管理条例》(1998年)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年) 和《基金会管理条例》(2004年)(除特别列明外,下文简称为“三大条例” )奠定了我国现行社会组织登记管理的法制基础,对社会组织的登记机关、登记条件、监管机制等都作出了具体规定,形成了 “归口登记”、“双重负责”、“分级管理”的社会组织登记管理格局。现行社会组织登记管理制度是在特定历史时期对社会组织实施有效监管的现实选择,为社会组织的发展和监管提供了制度基础和法制保障。与此同时,现行社会组织登记体制中前置审批、双重管理、非竞争性原则等也广为民政理论和实务界所诟病,被认为是压抑社会组织活力、制约社会组织健康有序发展的制度性因素。

在法律属性上,社会组织登记属于《行政许可法》所规定的“行政登记”类型。2004年颁布施行的《行政许可法》第3条明确规定:“行政许可的设定和实施,适用本法。” 《行政许可法》作为规范和调整行政许可设定与实施的一般性法律,理应适用于社会组织登记领域。但是由于《社会团体登记管理条例》等行政法规未能及时修订,导致作为上位法的《行政许可法》与专门规范社会组织登记管理的行政法规之间,在规范内容和实施衔接上存在一定脱节与冲突

国务院“十二五”规划纲要和中共中央国务院《关于加强和创新社会管理的意见》提出要坚持培育发展和管理监督并重的方针,改进社会组织管理,确立“统一登记、各司其职、协调配合、分级负责、依法监管”的社会组织管理新体制。这为我国社会组织管理体制的改革指明了方向、明确了目标、理清了思路。

行政实践中,广东省、北京市、深圳市等地不断尝试社会组织登记管理的改革创新,并已取得了宝贵的经验。但在《社会团体登记管理条例》等行政法规尚未修订之前,实践中的改革探索存在突破现行法律法规的可能,面临违法的风险,这与依法行政的基本原则相违背。因此,加快社会组织相关行政法规的修订工作,为社会组织登记管理提供坚实法制基础显得尤为紧迫和必要。我们认为,社会组织登记管理相关法规的修订,应当遵循《行政许可法》的基本原则和精神,体现《行政许可法》的主要制度和规则,在社会组织登记的设定、登记范围、登记条件、登记监管等方面实现与《行政许可法》的有效衔接。

研究报告将遵循“规范分析、实证研究、对策建议”的基本思路,在规范分析、实证分析的基础上,着眼于《行政许可法》的衔接实施,立足于基本国情,提出完善社会组织登记制度的对策建议,为《社会团体登记管理条例》等行政法规的修订完善提供参考。

一、规范分析:现行社会组织登记制度与行政许可法的规范冲突

《行政许可法》第12条规定,针对企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项,可以设立行政许可。这类许可属于 “普通许可、特许、认可、核准和登记”五种类型中的“登记”许可,是指行政机关确立企业或者其他组织特定主体资格、特定身份,使其获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的民事权利能力和行为能力的许可。“登记”具有以下特征:其一,未经合法登记,不能取得特定主体资格或者身份,不能从事某项活动,或者其活动不受法律保护;其二,登记一般没有数量限制,采取“要件准则主义”,凡是符合法定条件和标准的申请都应准予登记;其三,对申请材料一般只作形式审查,通常可以当场作出是否准予登记的决定;其四,行政机关实施登记较少具有自由裁量权,凡是符合条件的都应当准予登记。 结合《行政许可法》的规定,并基于“登记”的一般属性,现行社会组织登记制度与《行政许可法》存在以下规范冲突:

(一)关于社会组织登记的设定

由《社会团体登记管理条例》等行政法规来设定社会组织登记事项并不存在合法性障碍。但是,《行政许可法》第20条规定了对已设定的行政许可进行评价、修改和废止的制度。因此,社会组织登记的设定是一个动态的过程,对社会组织登记的范围、条件、程序等应当随着社会的变迁而不断进行检讨修正。

《社会团体登记管理条例》等三大条例在规范上都欠缺社会组织登记的定期评估、修改废止机制。这也是导致三大条例严重脱离社会实践,压抑社会活力的制度性根源。同时,由于欠缺社会组织登记的定期评估、修改废止机制,现行行政法规的规定显得固化和机械,其社会回应性不足,没有给社会组织登记制度预留下制度变迁的空间,导致行政实践中,社会组织登记制度的任何改革与创新都可能面临合法性危机。

(二)关于社会组织登记的条件

行政许可的条件是取得许可必须达到的最低要求,也是行政机关决定是否许可的客观尺度。《社会团体登记管理条例》等三大条例,都从正面列举了登记的条件。结合社会现实来看,登记条件较为苛刻,社会组织登记的准入门槛较高。如《社会登记管理条例》关于会员人数、专职工作人员、资产和经费最低限额等规定忽视了社会发展不平衡的现实,尤其对基层社会组织的登记而言,条件过高,无形中将很多草根和基层社会组织排除在登记制度之外。

此外,登记条件中不确定法律概念较多,变相增加了行政机关的裁量权。如《民办非企业单位登记管理暂行条例》第11条规定,“有下列情形之一的,登记管理机关不予登记,并向申请人说明理由:(一)有根据证明申请登记的民办非企业单位的宗旨、业务范围不符合本条例第四条规定的…… (三)在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位,没有必要成立的……” 何谓“有独立民事责任能力”, 什么叫“有根据证明”,如何判断“没有必要”,这些用语似是而非,构成了行政法上的不确定概念。在登记过程中,执法人员仅凭着主观判断去理解这些不确定法律概念,缺乏可供操作的明确标准,导致行政机关主观判断的随意性较大,也往往会成为不予登记的藉口。概念不清,用语模糊也为登记过程中行政机关扩张自由裁量权埋下了伏笔。

(三) 关于社会组织登记的前置审批

根据《社会团体登记管理条例》第3条、第9条,《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条、第6条;《基金会管理条例》第7条、第9条的规定,社会组织登记必须经业务主管单位同意。这意味着,成立社会组织必须首先找到一个业务主管单位,并经过业务主管单位和登记管理机关的双重审查。如果找不到业务主管单位,或者只要业务主管单位和登记管理机关中任意一方不同意,社会组织就无法登记。有关业务主管单位前置审查的规定,本质上是在登记主管机关的登记许可之外额外增设了一项审批事项。在现行法律框架下,业务主管单位只享有审核同意与否的职权,却不承担不予同意所带来的不利法律后果。行政相对人的权益客观受到影响,丧失登记资格,却难以通过复议或诉讼途径去加以救济。换言之,法律赋予公民的结社自由权利,成为一种没有救济的权利。

而从现实角度,前置审批的弊端更为明显。由于前置审批构成登记的一个实质性条件,抬高了准入门槛,限制了社会组织数量的发展,压抑了社会活力。另一方面,由于社会组织难以找到愿意挂靠的业务主管单位,社会组织无法取得合法身份开展活动,最终导致越来越多的“违法”的社会组织在法治轨道外活动。

(四)关于双重管理体制问题

在登记成立阶段,双重管理体制体现为业务主管单位的前置审批和登记主管机关的登记审查,但双重管理体制同样体现在社会组织登记成立后的监管过程中

行政许可法》确立了“谁许可、谁监督、谁负责”的原则。《行政许可法》第10条第2款规定:“ 行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。” 社会组织双重管理体制违反了《行政许可法》的原则和精神,也违反了行政主体权力、职责与责任相匹配的行政管理原则。

首先,监管职能交叉重复。正如有学者指出:“制度设计的初衷是实行双重审核和双重负责的‘双保险’机制,但实践证明,监管职责的交叉重复易于导致相互推卸责任,出现监管漏洞。” 其次,监管职权与责任不匹配。现行管理体制赋予业务主管单位较大监督管理职权,但没有明确具体的责任承担。而登记管理机关的监督管理职责的履行则因为缺少行使手段和管理力量而难以落实。这种责任与权力的不匹配,使登记管理机关和业务主管单位在管理社会组织上“越位”和“缺位”同时存在。第三,削弱了社会组织的自主治理性。实施双重管理体制固然可以有效预防违法行为,维护社会安定团结。但过度的行政干预削弱了社会组织的自主治理性,更加强化了对社会组织行政干预。社会组织和业务主管部门之间的关系并没有消解社会组织与政府的隶属关系,只是使这种关系更加隐性化。

(五)关于社会组织筹备登记问题

根据《社会团体登记管理条例》第9条、第11条和13条的规定,意味着社会团体的登记需要进行筹备许可。这一设置,实现了社会团体登记审查程序的前移,避免未经登记而批准筹备社会团体可能带来的混乱。但是,这一规定并不符合《行政许可法》有关行政许可的实施程序的规定。行政许可的实施程序是指国家为保障行政许可权的公正和有效行使而规定的实施行政许可行为必须遵循的方式、步骤、时限和顺序。登记是一种应申请的行政行为,《行政许可法》将许可程序分为申请、受理、审查、决定等严格的许可程序。如果行政相对人没有正式提出登记申请,其是否进行筹备,这属于行政相对人的自主权范畴,行政机关在筹备阶段无权介入。在现行法律框架下,进一步明确社会组织登记申请和受理的条件,通过不予受理、补正告知等程序,完全能够解决风险控制和规范社团成立的功能。筹备许可实质上将社会组织登记从一阶段许可变成两阶段许可,变相增设了许可事项和许可程序,提高了许可条件门槛,从源头上剥夺和限制了行政相对人成立社团的机会。

(六)关于限制竞争的问题

《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》都规定,同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会组织,登记管理机关可以不予批准。除了限制竞争外,《社会团体登记管理条例》还规定社会团体的分支机构不具备法人资格,社会团体分支机构不得再设立分支机构,社团也不得设立地域性分支机构;《民办非企业单位登记管理暂行条例》则禁止设立分支机构。这种制度安排,虽是出于管理控制的需要,但却不利于社会组织的发展,也欠缺上位法的合法性支撑。

从行政登记的基本属性来看,登记并非特许,没有数量上的限制,适用“准则许可制”。 只要申请人符合法律规定的有关要件,如果不存在不予许可的特别理由,行政机关原则上应当予以许可。准则许可制对于限制行政机关的自由裁量权、保障申请人取得行政许可的权利具有重要作用。这一制度要求,只要符合条件和标准,就应当给予登记,行政机关并不存在自由裁量的空间。因此,限制竞争和限制分支的规定都是违背《行政许可法》的基本原则和精神,也违背登记制度的自身特性。

(七)关于形式审查与实质审查问题

《行政许可法》第56条规定:“ 实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。”根据这一规定,对于登记类许可,可以实行形式审查,如果需要进行实质审查的,也可以实行实质审查,以形式审查为原则、实质性审查为例外

《社会团体登记管理条例》第13条等法条表明,在登记过程中,登记管理机关不仅要审查登记手续在形式上是否合法、完整、有效,还审查申请事项和登记手续的真实性和事实上的合法性。行政实践中,针对大多数的登记事项,登记机关既无能力也无必要去进行实质性审查。有些登记材料,仅靠登记管理机关难以辨别真伪。如验资证明,是由会计师事务所或审计事务所出具的证明资金真实性的文件。一般来说,登记机关不须对验资证明的真实性进行审查。因验资证明内容不真实所引起的法律责任和后果,应当由验资机构承担。此外,有些登记材料所呈现的内容,要等到社会组织成立并运行一段时间以后才能真正具备和辨明其是否合法,对于这些事项进行实质性审查没有实质意义,只能增加登记机关的审查难度和工作成本。社会组织章程的内容是否符合法律法规,如进行实质审查,则过于费时耗力;且社会组织尚未开展活动,难以判定其活动是否符合章程。社会组织章程应属于当事人自治的范畴,对其进行实质审查,成本和收益不相称。

二、实证分析:北京市和深圳市社会组织登记管理体制的变革创新

近年来,广东省、北京市、深圳市等省市在社会组织登记的体制机制方面都进行了有益探索,为完善我国社会组织登记制度积累了宝贵经验。其中,北京市和深圳市的改革探索尤为值得关注。

(一)社会组织登记管理体制机制改革创新的实践探索

1.北京市社会组织登记管理创新

(1)推行政社分开、管办分离的登记管理模式。2009年,北京市出台《社会工作4+1文件》,加快推进全市各类社会组织与主管行政部门在机构、人员、资产、财务等方面彻底分开,全市各级行政部门原则上不再作为社会组织业务主管单位。逐步把业务主管职能从行政部门分离出来,除少数有特殊职能的政府部门暂时保留业务主管单位职责外,行政部门原则上只行使业务指导职责,变业务主管为业务指导,变事前审查为事后监督。

(2)构建“枢纽型”社会组织管理工作体系。北京市在加快推进政社分开的基础上,创新地提出了枢纽型社会组织的概念和工作体系,发挥人民团体等“枢纽型”社会组织在社会组织管理、发展、服务中的重要作用。在政治上,充分发挥其枢纽作用,使之成为党和政府与社会各界群众广泛联系的桥梁和纽带;在业务上,充分发挥其龙头作用,将性质相同、业务相近的社会组织联合起来,进一步形成合力、促进共同发展。在管理、服务上,发挥其助手作用,根据有关法律、法规授权,对相关社会组织进行分类管理分级负责,促进社会组织自我管理、自主发展。

(3)对城乡社区社会组织实行备案制。为促进社会组织健康发展,北京市在特定领域试点突破原有的双重管理体制,针对城乡社区社会组织实行备案制。北京市制定《社区社会组织备案管理规则》,实现备案工作的计算机管理,发挥区、街道、居委会三级组织在城乡社区社会组织备案工作中的作用,形成备案工作管理体系。目前,北京已有1700多个社区社会组织进行了备案登记。 

(4)社会组织直接登记制度改革试点。为促进中关村国家自主创新示范区建设,北京市制定了《中关村国家自主创新示范区社会组织改革创新试点工作意见》以及《中关村社会组织登记管理办法(试行)》,在中关村国家自主创新示范区实施社会组织登记管理体制改革创新试点。2011年2月,北京市民政局在当年民政工作会议上首次明确提出,工商经济、公益慈善、社会福利、社会服务四类社会组织试点在民政部门“直接登记”,从操作层面降低社会组织的登记门槛。

(5)创新社会组织登记管理的方式方法。北京市提出“一口审批、分类规范、政府监督、扶持发展”的社会组织建设与管理方针,降低公益类、慈善类、服务类社会组织准入门槛,新辟金融行业民非管理体制,探索建立登记审批绿色通道,创新咨询登记服务机制,实行社会组织登记首问负责制、一次性告知登记许可事项、为申请人建立与业务主管单位联系的服务承诺制度,建立“一站式服务、协调联合审查、20个工作日回复”的审批机制和社会组织退出机制。同时,充分发挥电子政务在社会组织管理中的作用;加强对社会组织开展活动的引导和活动项目的计划性管理。

2.深圳市社会组织登记管理制度的探索

2008年4月,深圳市被国家民政部确定为全国社会组织“改革创新综合观察点”,同年6月,广东省民政厅将深圳市确定为社会组织“综合改革观察点”。

(1)在社会组织登记条件上,降低登记门槛、简化登记程序。一是降低了社会组织的准入条件,会员由50个以上降低到20个以上,注册资金由原规定的不低于3万元降低到1万元,社区民办非企业单位开办资金降低到2万元以上。二是简化了登记手续,社区社会组织的成立不需要经过筹备阶段,直接办理登记手续,也不需要提交会计师事务所出具的验资报告,只要求提供由银行出具的存款证明。三是缩短了社会组织登记时限,由60天缩短到30 天,加快了社会组织发展。

(2)突破双重管理体制,对特定类型社会组织实行直接登记。2008年,深圳市按照《中共广东省委、广东省人民政府关于发挥行业协会商会作用的决定》和《广东省行业协会条例》的要求,印发了《关于进一步发展和规范我市社会组织的意见》,创新社会组织登记管理体制,探索行业协会实行无行政业务主管,并对工商经济类、社会福利类、公益慈善类社会组织实行直接登记的管理体制。

(3)加强社会组织登记的过程管理和规范化与制度化建设。深圳市为树立年检工作的公信力和权威性,每年在《深圳特区报》刊登民办非企业单位的年检结果,接受社会大众监督。其次,加大事后监管,开展财务审计。及时把年检情况向税务登记部门和社会组织的开户银行公告,加强事后监管。三是推动信息公开,引导民办非企业单位规范行为,增强社会责任感和社会公益意识,提高服务质量,增强社会公信度。四是规范执法。拟订了《深圳市社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》,编制了《执法程序流程图》,规范了执法程序。五是开展评估,开展行业协会评估工作,将评估结果作为对行业协会实施公共财政扶持、购买服务和经费资助的参考依据,发挥评估的导向、激励和约束作用。

(二)现阶段社会组织登记管理体制实践的评析

1.  成效比较明显,但发展极不均衡

近年来,各地社会组织登记制度的实践探索,有效降低了社会组织的登记门槛,简化了社会组织的登记程序,为社会组织提供了宽松的发展环境,促进了社会组织的健康发展,极大地激发了社会活力,成效显著。但是,从全国范围来看,社会组织总体上还处于初步发展阶段,相对于国家经济总量和人口基数来说,各类型社会组织的绝对数量偏少。同时,社会组织发展不均衡,社会组织的结构不甚合理,发展模式比较单一。从目前北京、深圳和上海等地的社会组织统计数据来看,行业协会、商会等互益性组织发展较快,而公益性服务性组织的发展则明显滞后,在公益慈善、社会福利和公共服务等领域的公益性组织数量少、规模小、能力弱。据统计,在所有社会组织中教育类民办非企业单位一支独大,其他类别,尤其公益服务类社会组织较少。其次,直接面向受益群体开展各类公共服务,提供各种公共产品的运作型组织较多,而各种为社会组织提供资金、能力、信息等综合管理和服务的支持型社会组织明显不足;再次,从社会组织的发起方式上看,由政府发起或企事业单位发起成立的社会组织远远高于民间个人发起设立的社会组织。这也表明,蕴藏于民间的巨大能量在社会领域尚未真正发挥其应有作用。此外,社会组织的服务能力和公信力亟需提高,内部治理还不够完善,整体上与经济社会发展、有效承接政府转移职能还有差距。另一个值得注意的动向是,现有改革探索对于草根组织、虚拟社区组织等新情况、新问题的回应性不足,未能很好解决其发展中的合法性困境问题。

2.局部有所突破,但顶层设计不足

现有的改革与探索,如构建社会组织枢纽式管理模式、设立专门行业协会发展署、弱化业务主管单位角色、变业务主管为业务指导、由民政部门肩负业务主管和登记机关双重角色等改革,对于突破现有三大条例的双重管理体制、降低准入门槛、加大社会组织登记后续监管等都具有积极意义。但是社会组织登记管理体制改革,从本质上讲,是重新定位政府与社会角色的过程,也是政府部门之间,尤其登记主管机关与其他承担监管职能的政府部门之间职权职责重新调整与配置的过程。

社会组织登记管理体制的改革,遵循的是一条从局部到全局、从微观到宏观,由易入难的渐进改革模式。现有改革探索,从社会组织登记管理体制的现实困境出发,以问题为导向,就问题而论问题;在问题的解决之道上,过于强调基层试点、基层创新和经验积累;在社会组织登记管理体制改革的指导思想上,囿于传统的“摸着石头过河”的低风险改革发展的思维惯性。反思这种改革模式,局部性和细节化的登记与管理制度创新固然可以取得成功,但是现有改革过于依靠短期内的政策试验结果,而忽视政策试验只能提供小范围的备选方案和有限政策信息的局限性,缺少整体的方向性安排,缺少明晰的改革蓝图和全局筹划,终将导致改革进程中新问题和新困难层出不穷,改革进程易受各方利益的掣肘和阻碍而出现反复和停滞。

温家宝总理在2011年政府工作报告中强调,“必须以更大决心和勇气全面推进各领域改革……要更加重视改革顶层设计和总体规划”。因此,对于社会组织登记体制的改革,应当在党中央和国务院的直接领导之下,进行自上而下权威性的改革设计,真正实现“高屋建瓴、从长计议、深谋远虑、系统设计”的总体规划效果,坚持社会组织登记体制改革的整体性、系统性、次序性和可行性。同时,应当着眼于中国的特殊国情与社会组织登记的制度属性,关注世界各国社会组织登记制度建设的普遍规律,将社会组织登记管理体制改革与政府角色定位、政府与社会的关系重构、行政管理体制的变革、民政事业“大部制改革”等紧密结合起来,在全局意识和战略思维的指导下,整体推进社会组织改革事业有序稳步健康地向前发展。

3.实践超前法治,但缺乏法理支撑

社会组织登记管理体制机制的改革,一如我国其他领域改革一样,遵循的先行试点,由点及面,逐步推进的改革路径。这种改革路径存在其合理性和必要性。但是现代政府是法治政府,政府必须依法行政,政府决策和行为应当依法而行,社会组织登记管理体制改革也不例外。但是从实践来看,无论社会组织登记管理体制改革的径路,还是各地改革创新的具体做法都存在一定合法性危机。

首先,《社会团体登记管理条例》等三大条例是规范社会组织登记管理的直接法律依据。但自2004年《行政许可法》颁布实施后,三大条例与《行政许可法》在原则与精神、规范内容上都存在一定脱节冲突之处。三大条例未及时根据上位法进行修订,这是导致改革合法性困境的主要根源。

其次,在各地的改革探索过程中,主要依据政府规章和规范性文件来推进社会组织登记管理体制改革。这些较低层级的规章与规范性文件在内容上大多突破了现行《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》的规定,这也是导致改革合法性质疑的主要原因。

再次,无论是我国社会组织登记管理条例,还是改革进程,都缺乏对宪法第35条“结社权”的深入剖析;也缺乏对作为社会组织登记制度上位法的《行政许可法》的深入规范分析;缺乏对作为行政许可重要类型的登记制度的自身属性和规律的把握,这也是现行改革合法性困境的一个重要因素。

各地的实践探索,诸如登记程序、登记条件、登记期限、直接登记制度等,明显突破了《社会团体登记管理条例》等现行行政法规的具体规定。从现实角度来说,相对于经济社会发展现状、社会组织发展的客观需要,以及原有制度的自身弊端来说,这种法制突破具有其必然性和现实的正当性,实属一种无奈之举。从法治视角来看,在《社会团体登记管理条例》等三大条例没有被宣告废止、新条例没有颁布实施之前,局部地区的改革探索难免存在违法之嫌,即使这种违法是“良性违法”, 存在情有可原之处,但在建设法治政府的背景下,这种改革径路,值得反思。

社会组织登记管理体制改革势在必行,但是这种改革不能以损害现行法律的权威和法的安定性价值为代价。这凸显了当前改革实践超前与法治构建,立法进程明显滞后于社会现实的困境。这也表明,并不是社会变迁太快,而是我们法律更新太慢。也意味着我们现行条例的修订过于缓慢,新条例尽快出台,势在必行。

4.机制有所创新,但仍存体制障碍

无庸置疑,北京、深圳、上海等地的改革实践是一种有益探索,为我国社会组织登记管理体制全局性积累了经验。但正如有学者指出,现行社会组织管理体制的总体模式并没有发生根本性变化,有所突破的只是社会组织登记管理体制的具体实现形式。 诸如社会组织枢纽式管理模式、设立专门社会组织发展署、弱化业务主管单位角色、变业务主管为业务指导等改革创新,本质上是对“双重管理体制”的变通与修正,但都还没有对“双重管理体制”进行根本性的废弃与颠覆。而直接登记制、备案制、分类管理制、公益认证制、自律承诺制等则主要是登记管理工作机制与方法层面的探索与创新。

这主要是受自下而上、由点及面改革模式的自身限制。在现行法律框架下,推动社会组织登记管理体制变革的根本性权力在中央,全国人大和国务院享有法律规范创制之权和制度供给之责。地方上的任何改革试点,都不可能从根本上对《社会团体登记管理条例》等三大条例的规范进行完全突破和颠覆。

要推动社会组织登记管理制度合法有序的变革,这需要尽快修订出台新的社会组织登记管理条例。而在修订过程中对社会组织的登记范围、登记模式、政府间关系等问题都需要进行全面的检讨和重新构建。在立法技术问题,确保社会组织行政法规在全国的统一实施,同时也为地方政府的改革和创新预留制度性空间,避免出现一旦改革创新,动辄违法的困境。

 

三、对策建议:修订完善现行社会组织登记管理法规的对策与建议

加紧《社会团体登记管理条例》等行政法规的修订工作,是大势所趋。研究报告拟在规范分析和实证研究的基础上,着眼于与《行政许可法》的衔接实施,提出完善社会组织登记制度的对策和条例修订的建议。

(一)指导思想:立足国情、尊重规律、借鉴经验、面向未来

我们认为,为扎实推进社会组织登记管理制度的修订与立法工作,应当坚持“立足国情、尊重规律、借鉴经验、面向未来”的基本思路。

1. 立足国情,意味着社会组织登记制度修订必须在我国现行宪政框架下进行,兼顾当前社会组织发展的客观需要,对法规的调整对象、适用范围、登记模式、条件标准等作出适度的立法判断和制度选择;

2. 尊重规律,意味着社会组织登记管理的立法应当顺应社会组织自身发展规律,保持社会组织的非政府、非政治、非营利、自治性等基本特征;尊重社会组织登记的制度属性,坚持登记的自愿性、确权性、非垄断性等;

3. 借鉴经验,意味着应当积极借鉴世界各国社会组织登记管理制度的有益经验,在登记范围、登记模式、登记标准、登记效力、立法技术上进行制度移植和本土转化,批判吸收,为我所用;

4. 面向未来,意味着社会组织登记制度的修订在立足现实的同时,应当适度超前,发挥立法的引领和规范功能,培育和促进社会组织发展,激发社会发展活力,并为未来社会组织的发展预留制度空间。

(二)立法模式:统一立法与分别立法

依据现行法规,我国社会组织分为社会团体、民办非企业基金会和基金会三类,并由国务院《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》等三个行政法规分别加以规范。这三类社会组织具有共同特征,也各具不同个性。在对现行行政法规进行修订时,可以采取两种立法模式:

1. 统一立法。将现行三大行政法规进行修订,整合成一部统一的行政法规,可命名为《社会组织登记管理条例》。在新《社会组织登记管理条例》颁布实施的同时,废止现行三大条例。在全国人大“社会组织法”近期内难以制定出台的背景下,可以将《社会组织登记管理条例》作为规范我国社会组织登记和管理的统一性、基础性法规。在立法技术上,立法宗旨、基本原则、三类社会组织的共性问题可在总则部分进行规定;在分则部分,设立三编,分别对社会团体、民办非企业、基金会的登记范围、登记模式、准入条件、登记管理等进行差别化的具体规定。同时,《社会组织登记管理条例》的颁布实施,也为将来行政法规上升为全国人大“社会组织法”积累经验、奠定基础、做好准备。

2. 分别立法。即是在《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》等现行三大条例的基础上,分别修订,各自颁布实施。这种立法模式针对三类社会组织,区别其特性,分别进行规范。在修订的时候,比较简便易行。这也是当前三大条例修订完善所采用的立法模式。

两种立法模式各有利弊,但统一立法并不存在立法技术问题,着眼于未来我国社会组织的发展,并着眼于将来全国人大制定社会组织法来看,似乎更为可取。

(三)立法宗旨:保障、维护、规范、促进

国务院“十二五”规划纲要对社会组织进行了专章规定,提出要“坚持培育发展和管理监督并重,推动社会组织健康有序发展,发挥其提供服务、反映诉求、规范行为的作用。” 基于此,《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》的修订,其立法宗旨或因社会组织类型的不同而各有所侧重,但在整体上,应当将“保障、维护、规范、促进”作为相关社会组织法规的立法宗旨。

1. 保障,主要是针对作为行政相对人的公民、法人和其他组织而言,法规应当保障相对人自愿设立社会组织的权利,特别是对公民而言,保障其结社自由是法规的核心追求;

2. 维护,主要是针对经批准成立的社会组织而言,法规应当维护其在法律范围内正常活动的权利和一切合法权益;

3. 规范,主要是针对作为监管主体的行政机关而言,相关法规的目的也是为了规范相关行政主体的登记与管理行为;

4. 促进,主要是针对政府整体而言,培育意味着政府在观念上并不是控制、限制社会组织的发展;对政府而言,促进也意味者一种职责,应当制定优惠政策、进行财税扶持、提供公共服务等,培育和促进社会组织的健康有序发展。

四)立法依据:宪法依据与行政许可法依据

1.宪法性依据。宪法第35条关于结社自由的规定,宪法89 条关于国务院领导和管理民政工作的职权规定 ,《立法法》56条关于国务院行政法规制定权的规定 ,都是制定和修订社会组织行政法规的重要宪法性依据。

2.行政许可法依据。《行政许可法》是规范行政许可的一般性法律,社会组织的登记亦应当受到《行政许可法》的约束。社会组织登记管理相关法规的修订应当着眼于《行政许可法》的衔接实施,遵循《行政许可法》的基本原则和精神,体现《行政许可法》的主要制度和重要规则,在社会组织登记的设定、登记范围、登记条件、登记监管等方面实现与《行政许可法》的有效衔接。

基于此,虽然制定修订民政工作方面的行政法规,这属于国务院的职权立法范围,但是社会组织的登记与管理行政法规的修订涉及宪法上的结社自由、宪法上国务院的立法权限、《行政许可法》与行政法规的实施衔接问题。在修订现行条例的时候,应当明确其立法依据。

针对社会组织相关行政法规的修订,研究报告拟定法律条文如下:

【立法宗旨、立法依据】

第一条 为了保障公民、法人和其他组织依法成立社会组织的自由和权利,维护社会组织的合法权益,规范社会组织的登记和管理,促进社会组织健康有序发展,依据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国行政许可》,制定本条例。 

需要说明的是,这种立法建议稿是建立在统一立法模式基础上,并不严格区分社会团体、民办非企业单位和基金会条例的修订。只是针对社会组织登记管理的一般共性法律问题提出个人的修改建议。

(五)登记制度:模式、条件、标准、监管机制

 1. 登记模式:直接登记为原则、前置审批为例外

建议建立“以直接登记为原则、前置审批为例外”的社会组织登记模式;同时,比照工商登记制度并借鉴域外经验,建立“注册登记为基础,备案登记为辅助,公益认证为补充”的社会组织登记新格局,并赋予不同条件下社会组织不同的法律地位和法律资格。

符合法定条件,经过民政部门注册登记的,赋予其社会组织(社团)法人资格(对民办非企业单位的登记,还是应当区分其法律地位),赋予其完全的民事行为能力和民事责任能力,由社团法人承担有限责任(类似于公司法上的公司登记);

不符合注册登记条件,但有意愿从事社会组织活动的,必须进行备案登记。备案登记后,可以从事社会组织活动,但不具备社团法人资格,由发起人和设立人承担无限连带责任(类似于个体工商户的营业许可)。鼓励经备案登记的社会组织在满足登记的条件下,转而进行民政注册登记;

鼓励社会组织进行公益认证,只有经过注册登记的社会组织才有资格申请公益认证,只有经过公益认证的社会组织,才有资格申请财政补贴和税收减免。

法规条文设计如下:

【登记模式】

第XX条  申请成立社会组织,由发起人向登记管理机关提出申请。

法律、行政法规规定需经其他政府主管部门审查同意的,经其他政府主管部门审查同意后,由发起人向登记管理机关提出登记申请。

第XX条  不具备本条例第XX条所规定的注册登记条件,但符合下列条件且能正常开展活动的社会组织,可以向所在地县级民政部门申请备案登记:
  (一)属于社会团体的具有XX个以上的会员(包括单位和个人);
  (二)有规范的名称、章程和相应的组织机构;
  (三)有与其业务活动相适应的工作人员和固定的办公场所;
  (四)备案登记资金不得少于XXX元。
  经备案登记的社会组织具备注册登记条件的,应当进行注册登记。

第XX条   经过注册登记的社会组织,可以向其登记主管机关申请公益认证。

经过公益认证的社会组织,可以依法申请财政补贴和税收减免。

第XX条  未经注册登记,或者未经备案登记的,不得以社会组织名义从事社会活动。

2. 登记条件:积极条件和消极条件

现行法规,在社会组织的登记条件和标准上有所规定,但是一方面,现有条件在成员、金额等方面的标准过高;其次,现有法规从法制统一和条件明确性的视角对条件规定得过于绝对和机械,缺乏变通,也压抑了地方政府改革创新的积极性。

建议条例只对社会组织设定一般性的条件标准,并规定地方政府不得设定高于这一标准的登记条件;同时授权省一级政府,根据经济和社会发展情况,可以设定低于国务院法规所设定的条件标准,但须报送民政部审核,并经国务院批准。

这样规定,一方面保持国务院行政法规的权威性,对社会组织的设立条件进行统一性规定;另一方面保持法规的灵活性,授权省一级政府根据各省情况,可以设定低于全国统一标准的登记条件,为各地社会组织与时俱进发展,预留下制度性空间,避免基层和地方社会组织登记制度的任何改革创新动辄违法的困境。

除正面规定社会组织的登记设立标准之外,法规宜设定相关的消极标准,以规范社会组织的设立,以及设立后社会组织的日常活动。法规应当明确规定:社会组织不得反对宪法确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族的团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益,不得违背社会道德风尚。凡是社会组织的宗旨和违背我国宪法和法律原则、规定的,都不能登记或备案成立社会组织;发现经登记和备案的社会组织有违法违规行为,依法查处;对有危害国家安全和社会稳定行为,或扰乱市场经济秩序的,坚决取缔。

关于登记条件的修改建议,具体可见“7.增加授权条款,为改革创新提供制度空间”部分的条文设计。

3. 审查标准:形式审查为原则、实质审查为例外

针对登记类行政许可,《行政许可法》确立了“以形式审查为原则、实质性审查为例外”的基本方针。  对于实施企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格事项的行政许可,根据《行政许可法》的规定,可以实行形式审查,需要实行实质审查的,也可以实行实质审查。所谓形式审查,是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行的审查,即审查其申请材料是否齐全,对于申请材料的真实性、合法性不作审查。 因此,社会组织登记的审查,也应当遵循“准则主义”, 以形式审查为原则,以实质审查为例外。

法规条文设计如下:

【审查标准】

第XX条  登记管理机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,登记管理机关应当在法定期限内予以登记。

根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,登记管理机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

4. 取消筹备登记,简化登记的程序

《行政许可法》将许可程序分为申请、受理、审查、决定等严格的许可程序。但《社会团体登记管理条例》规定社会团体的登记需要进行筹备许可,这一规定不符合《行政许可法》有关行政许可的实施程序规定。登记是一种应申请行政行为,是否筹备社会团体是行政相对人的自主决定权,行政机关不应当在筹备阶段提前介入。在法规修订过程中,明确申请和受理的条件,规定登记成立的标准;通过不予受理、补正告知等程序,完全能够解决风险控制和规范社团成立的功能。

建议新修订的《社会团体登记管理条例》中取消筹备登记的规定,直接适用申请和受理的相关规定。

5. 取消竞争限制,符合条件即登记

《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理条例》都规定了同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会组织,登记管理机关可以不予批准。从行政登记的基本属性来看, 登记并非特许,没有数量上的限制,适用“准则许可制”。只要申请人符合法律规定的有关要件,不存在不予许可的特别理由,行政机关应当予以许可。准则许可制对于限制行政机关的自由裁量权、保障申请人取得行政许可的权利具有重要作用。这一制度还要求法律、法规在设定行政许可时,应当对许可的条件和标准作尽可能具体的规定,只要符合条件和标准,就应当给与登记,行政机关在此方面不存在自由裁量的空间。因此,限制竞争和限制分支都是违背《行政许可法》的基本原则和精神的。建议新修订的法规中取消这一规定。

6.加强过程监管:建立政府间协作监管机制

遵循“谁许可、谁监管、谁负责”的基本原则,民政机关责无旁贷。民政部门应当依据法律法规,按照社会组织的章程内容对社会组织进行常态化监管。同时,登记机关、综合政府部门和社会组织所涉及的业务领域主管部门,在各自的职能范围内,依据法律法规对社会组织进行管理监督。社会组织的活动,如果涉及市场行为、价格行为等,工商、税务等行政部门有权进行监管;对涉及犯罪的,公安、司法部门还要介入。建立各部门齐抓共管的依法管理和监督体系,构建登记机关与相关政府部门相互协调,互相配合的协作式监管机制。通过事后和过程监管,既有利于社会组织发展,同时确保社会组织健康有序发展。 

法规条文设计如下:

【监管机制】

第XX条    登记管理机关应当对社会组织从事登记许可的活动实施有效监督。

其他相关政府职能部门在职责范围内,依法对社会组织的活动和行为进行监督管理。

7.增加授权条款,为改革创新提供制度空间

鉴于《社会团体登记管理条例》等行政法规在整体上脱离社会现实,现行行政法规的规定比较固化和机械,社会回应性不足,没有给社会组织登记制度预留下制度变迁的空间,导致行政实践中,社会组织登记制度的任何改革与创新都可能面临合法性危机。建议在立法技术上,增加授权条款,为社会组织登记管理制度与时俱进的发展提供制度空间,为地方政府社会组织登记管理制度的改革创新提供合法性支撑。建议将登记范围、条件和程序的变更权授予省一级政府,同时以国务院的批准为前提。同时,增加授权条款,也是对《行政许可法》第20条所规定的“行政许可的评价、修改和废止机制”的一个实施衔接。在法条设计上,

法规条文设计如下:

【授权条款】

第XX条   省、自治区、直辖市人民政府对本条例设定的社会组织的登记许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过事后监督等其他行政管理方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该项登记许可。 

省、自治区、直辖市人民政府对本条例规定的社会组织的登记许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为需要变更该项登记许可的实施范围、条件和程序的,报国务院批准后,可以在在本行政区内予以变更。 

前款规定的对登记许可变更,可以简化登记许可的实施程序,但是不得扩大登记许可实施范围,不得增加登记许可实施条件和标准。

(作者简介:李煜兴,东南大学法学院法学博士、副教授)

 

 

 
 
 
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